La Loi 2/1995 des Sociétés à responsabilité limitée entrée en vigueur le 1^er juin 1995 introduit des changements importants au cadre légal qui régit la société à responsabilité limitée (S.L.). Cette forme légale de société commerciale peut parfois être utilisée comme alternative à la société anonyme.

La souplesse est un des principaux objectifs poursuivis par la Loi 2/1995, qui accorde aux titulaires de parts (associés) une large marge de manœuvre pour établir dans les statuts les règles de direction interne d'une S.L. On veut que la S.L. soit une forme de propriété plus restreinte, comme cela ressort du fait que :

- en général, les parts ne sont pas librement cessibles, à moins d'être acquises par d'autres associés, des ascendants, des descendants ou des sociétés du même groupe. Ainsi, sauf stipulation statutaire contraire, la Loi prévoit un droit d'acquisition préférentiel en faveur des autres associés ou de la société elle-même en cas de cession des parts à une autre personne que les susvisées ;

- les émissions d'obligations ne peuvent pas être utilisées comme moyen de collecte de fonds, puisque qu'elles ont été interdites aux S.L. par la Loi 2/1995 ;

- la possibilité de se faire représenter à l'assemblée générale est limitée.

Certaines des principales caractéristiques de la Loi précitée sont énoncées ci-dessous :

- une S.L. ne peut pas avoir un capital social inférieur à 3 005 euros, le capital devant être entièrement libéré au moment de la passation de l'acte de constitution. Le capital social est divisé en parts, qui peuvent ne pas être égales et conférer par conséquent un pourcentage de droits de vote différent. Il est possible de créer des parts sociales sans droit de vote, à concurrence de la moitié du capital social ;

- la réalité des apports en numéraire effectués lors de la passation de l'acte de constitution doit être certifiée par-devant notaire ;

- l'évaluation par un commissaire aux apports indépendant n'est pas exigée pour les apports non numéraires, mais les fondateurs et les associés répondent solidairement de la réalité des apports non numéraires effectués. De même, en cas d'augmentation de capital, les administrateurs de la société sont responsables de l'écart entre la valeur des apports figurant dans leur rapport et leur valeur réelle.

De plus, la Loi 7/2003 sur la Société Limitée Nouvelle Entreprise, entrée en vigueur le 2 juin 2003, a modifié la Loi 2/1995 en créant une nouvelle forme de société à responsabilité limitée, la Société Limitée Nouvelle Entreprise. La finalité de la Loi 7/2003 est de stimuler la création de petites et moyennes entreprises, en facilitant leur constitution et l'exercice de leurs activités, comme cela ressort de l'analyse des caractéristiques les plus significatives qui distinguent la S.L.N.E. de la société à responsabilité limitée et qui sont énoncées c-dessous :

- la S.L.N.E. peut être inscrite dans le délai de 48 heures à compter de la passation de l'acte authentique de constitution au moyen d'un document électronique joint à cet acte ;

- la dénomination sociale se compose du prénom et des deux noms de l'un des associés, suivis d'un code alphanumérique et de la mention Société Limitée Nouvelle Entreprise ou du sigle "S.L.N.E." ;

- le capital social ne peut pas être inférieur à 3 102 euros ni supérieur à 120 202 euros, et il ne peut être libéré que par des apports en numéraire. Si le capital passe au-delà de 120 202 euros, la société doit être transformée ;

- seules des personnes physiques peuvent être associés dans une S.L.N.E. Lors de la constitution, le nombre d'associés ne peut pas être supérieur à cinq, même si ce nombre peut être dépassé par la suite. Si la société est constituée par un associé unique, ce dernier ne pourra pas être associé unique d'une autre Société Limitée Nouvelle Entreprise ;

- les membres de l'organe d'administration doivent nécessairement être des associés. L'organe d'administration ne peut en aucun cas avoir la forme d'un conseil d'administration ;

- l'objet social de la société peut être une ou toutes les activités énumérées dans la Loi 7/2003, mais toute autre activité différente peut être ajoutée ;

- la S.L.N.E. peut s'acquitter de toutes ses obligations comptables et fiscales par un seul enregistrement ;

- la Loi 7/2003 indique que les S.L.N.E. peuvent reporter de un à deux ans le paiement de certains impôts, retenues à la source et paiements d'acomptes, sans être tenues de constituer des garanties mais moyennant le paiement d'intérêts de retard.

La forme de société la plus répandue réglementée par la législation commerciale espagnole est la société anonyme (S.A.), suivie par la société à responsabilité limitée (S.L. d'après son signe en espagnol).

Les formalités de constitution et les frais à exposer sont les mêmes pour les deux formes de société.

Nous exposons ci-après en exemple la constitution d'une société anonyme par apports en numéraire. L'acte formel de constitution est passé par-devant notaire, qui dresse l'acte authentique de constitution. Le capital social doit être entièrement souscrit au moment de la constitution et libéré à concurrence d'au moins 25%, le reste devant être libéré dans le délai fixé par les statuts. Le capital social minimum exigé est de 60 101 euros (il n'est que de 3 005 euros pour une société à responsabilité limitée mais doit être entièrement libéré au moment de la constitution).

Les conditions de base pour constituer une société anonyme sont les suivantes :

- Délivrance par le Registre du commerce Central d'un certificat de réservation de dénomination pour la nouvelle société. Cette démarche doit précéder toutes les autres, afin d'avoir la garantie que le nom proposé peut être utilisé.

- Déclaration a posteriori de l'investissement à la Direction Générale du Commerce et des Investissements (DGCI) du Ministère de l'Industrie, du Tourisme et du Commerce.

Dans certains cas, limités pour l'essentiel aux investissements étrangers en provenance de territoires ou de pays considérés comme des paradis fiscaux, une déclaration préalable est nécessaire (voir section III de ce chapitre pour plus d'informations).

- Passation de l'acte authentique de constitution.

- Justification de l'identité des membres fondateurs.

Le notaire demandera aux personnes qui comparaissent devant lui de justifier leur identité et de produire : le cas échéant, une procuration notariée établissant le mandat de représentation du tiers au nom duquel l'une d'elles comparaît ; le justificatif de l'apport et du moyen de paiement de ce dernier, le cas échéant ; le certificat d'autorisation d'utilisation de la dénomination, délivré par le Registre du Commerce (voir ci-dessus) ; l'imprimé de déclaration a posteriori de l'investissement étranger auprès du Registre des Investissements Etrangers de la DGCI, pour signature par le notaire le cas échéant. Les statuts de la société doivent également être présentés au notaire.

Si un actionnaire est représenté à l'acte de constitution, la procuration notariée présentée doit être suffisante et, si elle a été passée à l'étranger, elle devra être dûment légalisée. Il y a deux procédures principales de légalisation :

- passer la procuration notariée par-devant un consul espagnol dans le pays de l'investisseur étranger. L'investisseur étranger doit comparaître par-devant un consul espagnol à l'étranger, justifier son identité et passer un acte notarié de procuration. Si l'actionnaire étranger n'est pas une personne physique mais une personne morale, la personne qui comparaît par-devant le consul doit justifier, outre son identité, sa capacité pour passer au nom et pour le compte de l'actionnaire l'acte notarié de procuration en faveur de la personne désignée.

Le consul espagnol demandera toute la documentation qu'il estimera nécessaire et passera un acte authentique de procuration en espagnol en faveur de la personne désignée. Cette procuration pourra être utilisée directement en Espagne.

- La deuxième procédure de légalisation est similaire à la première mais elle n'est applicable qu'en cas d'intervention d'un officier ministériel étranger. Dans un tel cas l'investisseur étranger comparaîtra devant cet officier ministériel et, après avoir justifié son identité, passera la procuration notariée. Si l'investisseur étranger est une société, son représentant formalisera la procuration notariée en présence de l'officier ministériel, qui certifiera le document et devra vérifier l'identité et la capacité du représentant de l'investisseur étranger pour recevoir la procuration. De plus, la signature de l'officier ministériel étranger devra être légalisée (soit par la procédure de l'apostille approuvée par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, soit par un consul espagnol à l'étranger). Avec cette procédure, la procuration est normalement rédigée dans la langue de l'officier ministériel qui instrumente. Pour cette raison, il faudra en faire une traduction jurée en espagnol.

- Le paiement de l'apport en numéraire peut être justifié par la documentation bancaire ad hoc, qui sera remise au notaire instrumentant l'acte de constitution de la société.

- Obtention du numéro d'identification fiscale de la nouvelle société. C'est une formalité nécessaire pour l'inscription de la société au Registre du Commerce. La démarche est gratuite, elle consiste à présenter un imprimé spécial aux autorités compétentes, qui attribuent automatiquement un numéro provisoire. Une fois que la société a été inscrite au Registre du Commerce, le numéro d'identification fiscal définitif devra être obtenu dans un délai de six mois au plus à compter de l'obtention du provisoire.

- Paiement de l'impôt sur les Transmissions Patrimoniales (voir ci-dessous). Un imprimé spécial doit être présenté dans un délai de 30 jours au plus à compter de la constitution. Cette formalité est également nécessaire pour l'inscription de la société au Registre du Commerce.

- Inscription au Registre du Commerce. Une fois les formalités précédentes effectuées, l'acte authentique de constitution de la société doit être déposé au Registre du Commerce pour inscription de la société.

- Enregistrement aux effets de l'impôt sur les activités économiques. Sur le même imprimé de demande d'attribution du numéro d'identification fiscale, la société en voie de constitution doit décrire l'activité qu'elle va exercer et la cause d'exonération de cet impôt (comme indiqué au Chapitre 4, les sociétés qui commencent une activité sont exonérées de cet impôt pour les deux premières périodes d'imposition pendant lesquelles elles exercent leurs activités). Cette démarche doit être effectuée avant le démarrage des activités.

- Inscription aux effets de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

- Paiement de la licence d'ouverture.

- Inscription aux effets de la Sécurité Sociale et de l'assurance contre les accidents du travail, et inscription des salariés à la Sécurité Sociale.

- Réalisation de certaines démarches auprès de la Délégation Provinciale du Ministère du Travail et des Affaires Sociales.

- Impôt sur les Transmissions Patrimoniales au taux de 1% du montant du capital.

- Droits du notaire pour son intervention à la constitution, par application d'un tarif proportionnel au montant du capital. A titre indicatif, les droits sont de 90 euros pour la première tranche de 6 010 euros, puis les taux s'échelonnent de 0,45% à 0,03% jusqu'à 6 010 121 euros. Au-delà de 6 010 121 euros, le notaire percevra la somme qu'il conviendra librement avec les parties passant l'acte.

- Droits d'inscription de la société au Registre du Commerce. Dans ce cas également, un tarif officiel s'échelonne de 0,20% à 0,005% pour les capitaux supérieurs à 6 010 121 euros. En toute hypothèse, les droits globaux ne peuvent être supérieurs à 2 181 euros.

- Licence d'ouverture (voir point précédent). C'est une taxe municipale payable une seule fois qui est en général d'un faible montant.

- Autres frais, par exemple honoraires professionnels, difficiles à quantifier.

En général, les conditions, les formalités et les frais d'ouverture d'une succursale sont très similaires à ceux de la constitution d'une filiale. Les démarches légales et les principaux frais sont résumés ci-après, avec indication des principales différences avec la constitution d'une filiale.

- Déclaration a posteriori à la DGCI (voir Section III de ce Chapitre pour plus de détails). Dans certains cas il faut faire une déclaration préalable.

- Passation d'un acte authentique d'ouverture de succursale par-devant un notaire espagnol. Cette formalité consiste à formaliser publiquement par-devant notaire la résolution d'ouverture d'une filiale adoptée par l'organe compétent de la société mère.

Le notaire ne se borne pas à demander la même documentation que pour une filiale, à savoir la justification de l'identité de la personne qui comparaît devant lui, le pouvoir pour représenter la société mère, la justification du paiement de l'apport et de son mode de versement, s'il y a lieu, et l'imprimé de déclaration de l'investissement étranger au Registre des Investissements Etrangers de la DGCI. Il demande également une preuve de l'existence de la société mère, ses statuts et les noms et renseignements personnels de ses administrateurs, ainsi que la résolution de constituer la succursale adoptée par l'organe compétent de la société mère.

- Obtention du numéro d'identification fiscale*.

- Paiement de l'Impôt sur les transmissions patrimoniales (sauf exonération sous réserve de certaines conditions)*.

- Inscription au Registre du commerce*.

- Enregistrement de la succursale aux effets de l'impôt sur les activités économiques*.

- Paiement de la licence d'ouverture*.

- Enregistrement à la sécurité sociale.

- Réalisation des formalités de droit du travail*.

Nous résumons ci-dessous les principales différences qui doivent être prises en compte entre les deux institutions, dont la plupart découlent d'aspects déjà commentés dans les chapitres précédents.

Du point de vue juridique, les principales différences entre une succursale et une filiale sont les suivantes :

- capital social minimum : une société anonyme doit avoir un capital minimum de 60 101 euros, une société à responsabilité limitée de 3 005 euros, une société en commandite par actions de 60 101 euros, alors que la société en nom collectif n'a pas de capital minimum. Une succursale n'exige aucune somme minimum ;

- la filiale est une personne morale indépendante, alors que la succursale n'a pas de personnalité juridique et est la même personne morale que sa maison mère ;

- la responsabilité des actionnaires d'une filiale constituée en société anonyme ou en société à responsabilité limitée pour les dettes de la filiale est limitée au montant de leurs apports de capital, sauf les exceptions analysées au Chapitre 3.

Dans le cas d'une succursale, il n'y a pas de limites à la responsabilité de la maison mère.

Du point de vue fiscal, comme nous l'avons signalé précédemment, aussi bien la succursale que la filiale sont imposées de façon générale à l'Impôt sur les Sociétés à 35% de leur bénéfice net ; il faut toutefois tenir compte de certains aspects, notamment les suivants :

- le rapatriement des bénéfices d'une succursale ou la distribution de dividendes d'une filiale à sa société mère n'appartenant pas à l'UE et ne résidant pas dans un pays avec lequel une convention contre la double imposition est en vigueur est imposé en Espagne au taux de 15% ; si la société mère est résidente dans l'UE, le rapatriement ou la distribution est normalement exonéré d'impôt. Si la société mère est résidente dans un pays avec lequel l'Espagne a signé une convention contre la double imposition, les dividendes sont imposés au taux réduit prévu par la convention et le rapatriement des bénéfices de la succursale n'est pas imposé en Espagne, conformément à la plupart des conventions ;

- Participation aux frais généraux de la société mère. Dans la pratique, il est plus facile que ces frais imputés soient considérés comme déductibles, le cas échéant, pour une succursale que pour une filiale ;

- les intérêts des prêts concédés par une société mère étrangère à sa succursale espagnole ne sont pas en principe déductibles fiscalement par la succursale. En revanche, les intérêts des prêts concédés par les actionnaires d'une filiale sont normalement déductibles par la filiale, sous réserve que l'opération soit évaluée au prix du marché.

Nous présentons ci-dessous un exemple simple de calcul de l'Impôt sur les Sociétés espagnol pour une filiale espagnole et pour une succursale en Espagne d'une société étrangère.

- Déclaration a posteriori de l'investissement auprès de la DGCI (dans certains cas il faut faire une déclaration préalable).

- La cession de parts sociales d'une société à responsabilité limitée doit être instrumentée dans tous les cas par un officier ministériel. Pour la cession d'actions d'une société anonyme, l'intervention d'un officier ministériel sera obligatoire lorsque la réglementation espagnole l'exige ou si les parties le décident. L'officier ministériel instrumentant demandera la preuve de ce qui suit : identité des parties comparantes et, le cas échéant, procurations pertinentes (si une ou les deux parties agissent au nom d'une autre personne ou d'une société) ; le titre de propriété du vendeur des actions ; les imprimés de déclaration de l'investissement étranger auprès du Registre des Investissements Etrangers de la DGCI.

- Le paiement de l'Impôt sur les Transmissions Patrimoniales, le cas échéant. Comme indiqué dans la section relative à l'Impôt sur les Transmissions Patrimoniales (voir Chapitre 4), les cessions d'actions de sociétés dont l'actif se compose pour l'essentiel de biens immeubles sont imposées dans certains cas à cet impôt au taux de 7% (certaines Communautés Autonomes n'ont pas fait usage de leur pouvoir de modifier le taux applicable et continuent d'appliquer le taux de 6% aux cessions d'immeubles).

- Droits de l'officier ministériel qui instrumente l'opération ; s'il s'agit d'un notaire, le tarif prévu pour la constitution d'une filiale ou l'ouverture d'une succursale s'applique également ici.

- En cas d'intervention d'un consul espagnol à l'étranger, application d'un tarif variable en fonction du prix (avec tarif forfaitaire pour les instruments publics d'un montant inférieur à 1 202 euros). Les taux officiels s'échelonnent de 0,75% à 0,05% pour les montants supérieurs à 300 506 euros.

Dans ce cas, l'Impôt sur les Transmissions Patrimoniales n'est pas exigible, sauf dans les hypothèses visées ci-dessus.

Les cessions d'actions de sociétés espagnoles entre non résidents qui se déroulent à l'étranger peuvent être formalisées à travers un officier ministériel espagnol.

Parmi les documents devant être remis à l'officier ministériel espagnol, il est demandé dans certains cas (voir section III) l'imprimé au moyen duquel le vendeur communique son désinvestissement et, en ce qui concerne le vendeur, l'investissement, au Registre des Investissements étrangers de la DGCI.